La conflictividad entre ex cónyuges que impide la custodia compartida de los hijos menores

La custodia compartida no siempre es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

En los últimos tiempos y ya desde hace mucho, se opta por este sistema casi de manera automatizada, cuando no hay mucha oposición y cuando mínimamente se dan los requisitos básicos para ello.

Cada vez más y de manera más prolija, se presentan por las exparejas que se están divorciando, por los dos o por uno de ellos, los llamados planes de parentalidad, que desarrollan más en profundidad los puntos de debate, que deben fijarse en cada separación o divorcio, y que van más allá del típico convenio regulador de ambos si es de mutuo acuerdo, esos planes desarrollan pormenorizadamente, y de manera mas exhaustiva, cómo van a ser las relaciones de futuro entre ambos ex cónyuges, entre ellos y con respecto a sus hijos menores.

En todo Plan de parentalidad que se precie deberá fijarse:

-Deber y derecho de información recíproco y también respecto a terceros que intervengan sobre los hijos (ámbitos escolar, médico, cambios de domicilio, educación, ocio, etc.).

-Deber y derecho a decidir (supuestos apoyo escolares, salud, religiosidad, etc).

-Deber y derecho a la utilización de documentación de los menores (libro de familia, pasaporte, tarjeta sanitaria, ..)

-Deber y derecho a comunicar con los hijos en lo cotidiano -sin excesos- por teléfono/Internet y por tiempo delimitado.

-Deber y obligación de no utilizar a los hijos como soporte de las comunicaciones entre los progenitores.

-Derecho a auxiliarse de terceros de confianza en tareas cotidianas con los hijos (llevanza y recogida del colegio o actividades extraescolares, etc.), así como la preponderancia del otro progenitor en caso de no estancia del progenitor custodio en su período con sus hijos.

-Deber de control sanitario y derecho de presencia en tales actos. Notificación de consultas, enfermedades, tratamientos, terapias o medicación prescrita en relación con dichas dolencias o enfermedades (partes, médicos, informes clínicos, etc.), que padecieren los menores.

-Deber de control y seguimiento escolar, tutorías, así como presencia en los actos escolares, tanto académicos como de ocio. Facilitación de las notas o avisos escolares al otro progenitor, e informes psicológicos si los hubiere.

-Deber de respeto y discreción a las relaciones familiares de los hijos (evitar intromisiones en las relaciones con el otro progenitor, hacer llamadas excesivas, intempestivas, aparecer sin previo aviso, hacer comentarios negativos sobre el otro progenitor, etc.).

Como vemos , esto puede ser parte , y muchos puntos mas que se nos puedan ocurrir, de lo que llamamos un plan de parentalidad.

Dentro de los puntos a tocar en una separación, el  más importante es quién va a tener la custodia de los hijos menores y en qué va a consistir, cómo va a ser, si monoparental o compartida. Para ello debemos valorar el tantas veces citado  interés superior del menor, que es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores «que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los 13 JURISPRUDENCIA tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de «cláusula general» y «principio jurídico indeterminado» que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

El Tribunal Supremo ha reiterado   la doctrina al respecto  de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril, del Tribunal Supremo.

«La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio).

El art. 92.7 CC dispone: El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio). Por ejemplo una  falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC, en cuyo caso es casi imposible la custodia compartida.(TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil Sentencia núm. 729/2021 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán D. José Luis Seoane Spiegelberg D. Antonio García Martínez En Madrid, a 27 de octubre de 2021)

En Belén Alonso Rincón Abogados, despacho ubicado en Santander (Cantabria), contamos con una amplia experiencia en Derecho de Familia y en procedimientos de custodia compartida o monoparental. Si necesita asesoramiento personalizado sobre su situación familiar o desea redactar un plan de parentalidad eficaz y respetuoso con el interés del menor, puede consultarnos. Ofrecemos atención profesional en Cantabria y en todo el territorio nacional.