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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 389/2020, de 10 de julio de 2.020 establece y fija un criterio sobre esa materia en tema penal dando un giro en la interpretación que se hizo en otras ocasiones sobre la dispensa a no declarar de las víctimas contra sus agresores parientes hasta un determinado grado, de manera genérica aunque en esta sentencia se centra en un caso de una relación entre hombre y mujer pareja que fue en su día, por tanto violencia de género.
Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.
El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.
Se trata de analizar el art. 416 Lecrim desde la perspectiva de su especial relevancia en materia de género, la declaración de la víctima de violencia de género contra su agresor, con denuncia previa, con declaración incriminatoria previa en fase sumarial o de instrucción, el valor de esa declaración, su personamiento en la causa después como acusación particular, y a partir de ahí analizar su derecho a la dispensa a declarar en juicio contra su esposo o ex esposo, luego veremos que no habría diferencia si lo eran en el momento de ocurrir los hechos, todo ello, en relación a los artículos 714 y 730 Lecrim, y la posibilidad, o no, de incorporar al acto del juicio, con valor probatorio, las declaraciones que se hayan hecho en una primerísima fase, pese a que la víctima se acoja a su derecho a no declara en juicio oral, es decir que haga uso de esa dispensa a no declarar en ese momento, pese a que al principio de todo haya declarado en contra de su agresor.
Antes de nada definir lo que es dispensa: la no obligación de declarar contra determinadas personas que se encuentran dentro de ciertos grados de parentesco. Aclarar que siempre que haya denuncia por la víctima, ésta declarará en ese momento, ratificándose o no en la denuncia, que esa declaración no tiene valor, si a su vez, no se ratifica en ella o se dice lo mismo que en ella, en el acto del juicio, y que solo la declaración realizada en ese momento tiene valor probatorio contra el acusado. La víctima puede actuar en un juicio como testigo simplemente, estando defendida en sus derechos por el Ministerio Publico, o puede personarse como acusación particular, en este caso como parte acusadora también.
Dejando sentados estos conceptos para mayor claridad del asunto, diremos que con anterioridad a dicha sentencia, estaba fijado el criterio de la posibilidad de acogerse a la dispensa a no declarar, la del (416 Lecrim) quien, habiendo estado constituído como acusación particular, ha cesado en dicha condición.
Parecía que la cuestión había quedado definitivamente fijada, si bien la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2020, de 10 de julio, en nuevo giro copernicano a la cuestión, viene a establecer que el hecho de que la víctima haya ostentado la posición de acusación particular en cualquier momento del proceso, hace decaer el derecho a la dispensa, aun cuando se renunciara a dicha posición con caracter previo al juicio. Asi el Tribunal Supremo revisa la jurisprudencia que sobre el alcance del art. 416 Lecrim había establecido apenas 2 años antes, modificando el anterior acuerdo de enero de 2.018 en el siguiente particular:
“No recobra el derecho a la dispensa del artículo 416.1 de la Lecrim quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma”.
En este caso, la víctima denuncia a su marido todavía, se estaban divorciando, por allanamiento de morada, se lleva por un delito de violencia de género, en el que la esposa además de denunciar declara contra el marido en un primer momento y se persona como acusación particular, para después, llegado el día del juicio, antes del mismo, cesar en esa acusación y declarar en juicio sin que pudiera acogerse a la dispensa, no se la ofrecieron, condenaron a su marido, y este recurrió, siendo uno de los motivos esgrimidos en el recurso de casación y sobre el que pivotaba el recurso, la decisión de la magistrada-presidente del Tribunal del Jurado de impedir a la denunciante acogerse a la dispensa, infringía el criterio Jurisprudencia imperante hasta ese momento, ya que al haber renunciado a la acusación particular, no había motivos para impedirle acogerse a la dispensa.
El Tribunal Supremo aprovecha el caso planteado para revisar la cuestión, comenzando el análisis bajo la premisa de que la dispensa es un derecho del testigo, si bien dotado de la relevancia constitucional que predica el art. 24 de la Constitución Española. Así, tras recordar los Acuerdos plenarios de 2013 y 2018, reitera que el sentido de la dispensa está sustancialmente concebido respecto de los testigos que declaran cuando su declaración puede comprometer a su pariente. Resalta, pues, que la denunciante es quien activa el proceso penal, destacando que no es un tercero, sino la víctima del delito, distinguiéndola del testigo estricto para el que sí postula la aplicabilidad de la dispensa en toda su extensión, añadiendo que además dicha diferenciación resulta más exigible en materia de género, considerando que en estos casos la dispensa a colaborar con la justicia carece de fundamento, lo que entiende ya era el convencimiento que latía en las Sentencias anteriores. Aunque el Tribunal Supremo en la sentencia citada destaca que la decisión de no aceptar la dispensa de la testigo se basó en el hecho de que cuando declaró ya no estaba unida por el vínculo del matrimonio, termina planteando la cuestión desde la óptica de si la dispensa a declarar por los parientes alcanza a todo tipo de testigos o están excluidos los propios denunciantes del delito que se está enjuiciando, y en el que ostentan la posición de acusación particular, para decir finalmente que no podía alegarse esa dispensa ante hechos que tienen lugar después de la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
El Tribunal Supremo termina validando la decisión de no aceptar el acogimiento a la dispensa de quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición. Y pasa a justificar su cambio de postura invocando que su jurisprudencia no puede ser pétrea, inmutable o invariable, sino que debe adaptarse a la realidad social.
El Tribunal Supremo se justifica en que dicha interpretación brilla con todo su esplendor en materias tales como la violencia de género, al considerar que cuando una mujer se decide a denunciar a su pareja, tal posición es incompatible con la dispensa. Entendiendo que la presencia espontánea de la víctima puede entrañar una renuncia a tal derecho, lo que puede apreciarse en los casos en que el testigo ha sido víctima, considerando que el amparo a las víctimas es conforme a este punto de vista.
Consideran, por tanto, que la víctima que ha ostentado la acusación particular ya ha resuelto el conflicto, primeramente denunciando y posteriormente ostentando la acusación particular, considerando que el derecho a la dispensa es esencialmente renunciable, y que una vez renunciado el mismo, no hay razón para recuperarlo, considerando que esto es común para todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado, al afectar a su derecho de defensa.
El derecho a la dispensa es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, lo que resulta todavía más notorio en materia de violencia de género, en que cualquier denuncia supone atribuir al denunciado hechos de naturaleza delictiva. Por tanto, la posibilidad de abstenerse a declarar contra él es tanto como dejar sin contenido el significado de la denuncia inicial. Considera que una vez que la víctima se persona como acusación particular ha de entenderse que ya ha resuelto el conflicto que justificaba la razón de ser de la dispensa, y que por ello no hay razón alguna para su recuperación, considerando, por ende, que éste es el mecanismo general de aplicación en los supuestos de renuncia a cualquier derecho.
Cuando la víctima decide denunciar al agresor pese a no tener obligación de hacerlo (ex art. 261.1 Lecrim) es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias en los vínculos familiares que existen entre el testigo y el acusado. Con dicha interpretación se evita que el testigo-víctima pueda ser coaccionado a no declarar mediante el acogimiento a la dispensa, recordando que el art. 715 Lecrim proclama que la única declaración a tener en cuenta a los efectos del delito de falso testimonio es la del juicio oral, por lo que en el caso de testigos-victimas deberá velarse para su completo asesoramiento acerca de su situación como testigo o parte acusadora, lo que entiende deberá hacerse habitualmente en las Oficinas de Atención a la Víctimas del delito, y a través de los que somos abogados dedicados a estos temas penales.
No puede darse el hecho de la exclusiva voluntad de la persona pueda determinar la posibilidad indefinida de acogerse a uno u otro status, no puede ser admisible, como la Sala ha venido diciendo en variados supuestos mediante la aplicación del principio de los actos propios, y porque además esto supondría convertir a estos delitos como únicamente perseguibles a instancia de parte cuando se trata de delitos públicos perseguibles de oficio.
Todas esas razones, y la necesidad de una adecuada protección de la víctima, son las que llevan al Tribunal Supremo a la decisión objeto de análisis, considerando que siendo el fundamento de la dispensa la resolución del conflicto por parte del testigo pariente, se entiende que se ha resuelto el mismo cuando primeramente se denuncia y acto seguido se persona como acusación particular, y que tales actitudes procesales muestran sobradamente su renuncia a la misma. Si después deja de ostentar dicha posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, dado que carecería de fundamento y únicamente propiciaría su coacción, como entiende sucede en la realidad y en la práctica, añadiendo que tampoco cabe postular interpretaciones que supongan de facto convertir en privados delitos que son de naturaleza claramente pública.
En la práctica, las situaciones pueden ser variadas y de distinto calado o consecuencia, y muchas veces lo que inicialmente se pone en una denuncia luego no es tal, o lo es con muchas variaciones, pero es importante por ello saber que, dependiendo de si la víctima declara en un primer momento como testigo o como acusación particular, va a tener una repercusión y otra, ya que, según el criterio imperante, si lo hace como testigo y sigue con esa condición hasta el final del proceso, podrá en el juicio acogerse a la dispensa a no declarar por parentesco , no obstante si lo hace como acusación particular, difícilmente en el acto del juicio va a poder acogerse a ese derecho, y si declara, se le puede forzar a ello, deberá hacerlo tal y como consta en su denuncia, ya que de otra manera, podría y para los casos en los que pretenda retractarse en su declaración, puede incurrir en un delito de desobediencia, o de falso testimonio.
